引言

随着信息技术领域的快速发展，数据的获取与存储成本大幅下降，引发了数据应用量的指数级增长，加速了算法时代来临的进程。但是大数据算法技术，作为新生事物，具有两面性。一方面，平台可以利用大数据，达到便捷、快速的收集消费者的信息，同时进行分类，让平台清晰掌握消费者偏好，不仅便利而且成本低。另一方面，大量的数据收集也会来带一定的风险，即平台大数据“杀熟”。这一现象的产生源于平台追求更高额利益的过程。而在针对这一新型社会现象时，政府和民众都显得手足无措起来，主要是因为我国现行法律体系中对大数据“杀熟”的规制尚不清晰，执法中反垄断监管能力不足、惩罚力度不够，司法中更是存在维权难、举证困难、认定困难等一系列问题。因此，对于平台大数据“杀熟”的反垄断规制，国内还需要从立法、执法、司法等方面对大数据“杀熟”进行合理规制，从而更好促进经济有序发展。

一、平台大数据“杀熟”的概述

随着城市现代化发展，人与人之间通过网络实现了跨越距离的交流与交互，随之而来的便是互联网平台，人们通过使用微信、支付宝、各类银行软件等这些软件，来达成沟通、交易的目的，通过这些网络平台来获取服务，因此互联网平台与我们生活息息相关，无法割裂。久而久之，平台大数据“杀熟”这一现象也就出现了。

（一）平台大数据“杀熟”的定义

大数据在提升社会协作效率，给社会生活带来巨大便利的同时，企业不当利用大数据也会给社会引发一系列的问题，而大数据“杀熟”便是恶果之一。平台大数据“杀熟”就是各个网络平台为了追求利益最大化，赚取消费者剩余，而利用大数据收集到的信息，判断网络另一端的是否是“熟客”从而达到“杀熟”的目的。为人所熟知的大数据“杀熟”其实是指互联网平台利用大数据算法技术依据消费者对价格的敏感程度实施的价格歧视行为。在传统社会中，商家在进行交易的时候往往是给予熟客以便利，以此来维护商家与消费者之间的关系，甚少会出现“杀熟”的情况。但是随着互联网的发展，平台可以利用所掌握的大数据技术，对消费者进行分析与分类，让处于对面的消费者无法获取全部、完善的信息，二者之间存在信息差，平台商家就是利用这一点，让消费者们在不知情的情况下购买的商品或取得的服务的价格存在区别。

究其本质，大数据“杀熟”就是依据其本身所掌握的极其庞大且维度异常丰富的数据信息，通过对数据信息全方位的加工、分析，形成不同的用户画像，并进行细腻的分类，然后互联网平台和商家在用户不知情的情况下，对具有不同画像特征的用户采取不同的价格机制和定价策略，从而造成用户在并不知情的条件下面临价格歧视，并从中获取最大利润，是一种市场营销的行为。

（二）平台大数据“杀熟”的特征

平台大数据“杀熟”在社会现阶段存在广泛，是随着数字经济发展而出现的新型市场行为。要想对大数据“杀熟”进行具有针对性的反垄断规制，首先需要明确何为大数据“杀熟”，在了解大数据“杀熟”的定义之下，进一步探究大数据“杀熟”的特征，便于与其他相近概念进行有力的区分。

1. 隐蔽性强

大数据“杀熟”这一行为具有一定的隐蔽性，因而屡见不鲜且难以从根本上杜绝。平台利用数据算法技术，在用户浏览或者交易的过程中用后台进行追踪，留下记录，平台基于此大肆收集用户群体的数据信息，通过算法技术，对获取的信息进行筛选、分类、加工，精准绘制出不同的用户画像，再在其中进行分类。对于那些平时经常浏览、使用产品或服务的用户，在他们最高支付意愿内设定最高的价格；对于那些依赖性较弱的用户则设定优惠的价格以吸引用户。以上过程都是具备隐蔽性的，是平台依赖内部后台操作的，往往都是在用户不知情的情况下运行的。用户基于对平台的依赖和信任，在遇到“杀熟”行为时，也甚少察觉，不仅是因为双方在进行交易的时候存在信息差，用户自己只能掌握自己的基本信息，无法获取其他主体的信息，还因为互联网的交易模式下，环境较为封闭，导致用户很难进行价格比较。所以，平台大数据“杀熟”隐蔽性强。

2. 针对性强

平台大数据“杀熟”中的针对性，主要表现为采用个性化服务的定价策略。部分平台经营者，基于用户所使用的手机型号不同，会有不同的对待，部分平台经营者会根据用户在界面停留的时长以及点击频率进行区别对待。随着网络发展，人们日常生活的方方面面都可以数据的方式留存，这也让人们的行为变得可预测。平台可以根据数据保存的信息，对消费者的消费偏好、消费能力等各种信息进行串联，形成清晰且个性化的用户画像，再根据用户画像对不同的群体用户实施不同的定价，这也让平台经营者比消费者自身还了解自己，因而对其定价也就更具有针对性。

3. 剥夺性明显

平台利用算法技术进行“杀熟”，本身就是对消费者剩余的剥夺。消费者在选择平台进行消费的时候，就体现出对平台的依赖性，基于此，消费者从心底是愿意为产品或服务支付相应价格的。按照传统交易市场，对于“熟客”我们都是给予优惠价格。但互联网的出现，却导致“杀熟”的出现。平台利用大数据，在掌握信息的基础上，考虑消费者的购买意愿、消费能力、购物习惯、以及对平台的信任度等因素，对消费者进行标签化操作，据此采取不同的定价行为，最终使消费者承受不符合价格规律的商品价格，从而为平台谋取最大利益，体现了平台大数据“杀熟”的剥夺性。

二、我国对平台大数据“杀熟”反垄断规制现状

在互联网、电子商务勃发展的时代，网络购物已成为主流消费模式。正是由于消费者汇聚和互联网消费市场展现出的机遇与经济潜力，令不少利欲熏心的商家通过大数据算法技术进行“杀熟”，以此来赚取更多的利润。平台利用大数据分析消费者偏好，让消费者陷入信息茧房，从而蒙蔽消费者，谋求更大的利益。这种行为不仅损害了消费者的正当权益，而且违反了有关法律法规，从可持续发展角度来看，还会阻碍市场的发展进程。

（一）大数据“杀熟”反垄断立法规制现状

平台大数据“杀熟”破坏的是市场交易秩序，侵犯的是消费者合法权益。为了有效规制平台不当利用大数据实施“杀熟”的行为，我国制定并颁布了针对相关领域的法律，其中以《中华人民共和国反垄断法》（下文简称《反垄断法》）和《中华人民共和国消费者权益保护法》（下文简称《消费者权益保护法》）为主要法律文件，将大数据“杀熟”纳入法律规制的范围。

1. 《反垄断法》立法现状

我国关于平台大数据“杀熟”的反垄断规制相关法律比较稀缺，现阶段只有《反垄断法》是对反垄断行为的直接规制。《反垄断法》第一条明确写明本法的制定的目的，直接规定了本法在社会生活中能够被具体应用的相关领域。但是《反垄断法》中并没有针对大数据“杀熟”行为的明确规定，但有关于市场竞争中的垄断行为，《反垄断法》第三条，采用明确的列举式，将其分为三类，分别是垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。在大数据“杀熟”领域，大多数是涉及滥用市场支配地位，因此，可以看出《反垄断法》是在经济法的视角下对大数据“杀熟”进行一定程度的规制。具体来说，《反垄断法》第二十二条，采用列举与设置兜底条款的方式，对平台滥用市场支配地位进行说明。其中的第六款表明，在没有正当理由时，禁止对交易条件相同的交易相对人，实行差别待遇，这属于滥用市场支配地位的行为。此种情形与大数据“杀熟”当中，对不同用户群体实施价格歧视的行为如出一辙。可以发现该条对大数据“杀熟”的反垄断规制方面有一定的适用性。《反垄断法》第二十四条进一步详细写明经营者达到市场支配地位需要具备的推定条件。

2. 《消费者权益保护法》立法现状

《消费者权益保护法》制定的根本出发点就是为了保护消费者的合法权益，正如《消费者权益保护法》第一条。《消费者权益保护法》作为保护消费者合法权益的法律，法律条文多少都会涉及大数据“杀熟”。《消费者权益保护法》第八条，授予消费者知情权，不仅是对购买的商品的具体信息享有知情权，还包括对价格的知情权。平台经营者利用算法技术，让消费者面临价格歧视，从侧面证明消费者对交易价格的知情来源是平台经营者的一面之词，甚至没有如实告知，是对消费者知情权的侵犯。在互联网交易中，由于现实条件的局限性，平台经营者在利用大数据进行“杀熟”时，并未告知消费者在购买商品或者接受服务时，所支付的价格是否是合理、公平的。实际上让不同的消费者面临不同的价格差异，是侵犯消费者公平交易的权利。

（二）大数据“杀熟”反垄断执法规制现状

数字经济领域中的任何垄断行为，往往具有高技术性、强隐蔽性、动态性等特点，而且大数据“杀熟”行为的背后是有算法技术作为支撑的，会随着计算机技术的发展不断更新，所以对大数据“杀熟”的监管需要专业人士操作。因此对于现在的行政执法机关来说，对有关数据垄断行为的监管是一个巨大的挑战。目前，适用数据分析与数据应用进行的技术监管已经成为现代社会的新型监管手段。由于平台大数据的特殊性，传统的线下反垄断技术监管朝着线上监管方向平移，但是治理结果却并不理想。现在的技术监管运用数据算法对反垄断行为进行追踪和认定能力较弱，以原工商总局“两网＋一系统＋一中心”为基础构建的网上监管体系，主要采用传统的以线下交易主体为中心的监管思路，更加关注交易的信息、交易的合同、交易的方式等形式条件，缺乏对网上数据反垄断的追踪。

除此之外，目前我国现存法律对大数据“杀熟”现象的规范与相应的处罚规定尚显温和。现实生活中，一些平台通过大数据“杀熟”获取的利润却远高于罚款数额，因此，这些平台对这类惩罚完全不在乎。很多垄断企业，它不仅只是在国内有经营项目，在国外同样也有经营项目，并且国内与境外之间存在直接或间接的利益输送，因此对于大数据“杀熟”的反垄断执法规制很难达到预期效果。

（三）大数据“杀熟”反垄断司法规制现状

现实中，司法上对于大数据“杀熟”的认定，不同的法律有着不同的规定。如《反垄断法》中认定大数据“杀熟”是具备市场支配地位的企业滥用其支配地位，实施价格歧视。根据中国裁判文书网的数据检索，以关键词“大数据杀熟”查询，发现判决案件一共才九个。在这些判决案件中，针对原告指控被告存在大数据“杀熟”行为的案件，最终均没有被法院认可。从案件可以看出，在司法实践中，对于大数据“杀熟”行为的认定，法院态度都是比较保守的，并且在判决中也没有明确说明什么条件下才能构成大数据“杀熟”，无法很好的在实践中借鉴适用。

通过对司法实践中关于大数据“杀熟”认定现状的分析，可以得出许多案件之所以没有被认定为大数据“杀熟”大多是因为证据不足无法认定以及维权涉及的成本问题。司法实践中对大数据“杀熟”认定持有保守态度，轻易不会认定为大数据“杀熟”，而且在司法审查中大多遵循“谁主张，谁举证”的原则，加剧了民众维权时举证困难的情况。消费者在进行维权时，会考虑维权经济成本。如果因为很小的金额去走诉讼程序，可能与所获利益不成比例，所以即使消费者发现自己被“杀熟”，大多数情况下会选择自我消化。

三、我国平台大数据“杀熟”反垄断规制困境

平台大数据“杀熟”是一种违背商业伦理的价格歧视行为，必须受到严格的规制。结合目前我国关于平台大数据“杀熟”反垄断规制现状研究发现，我国对于平台大数据“杀熟”的反垄断规制还存在困境。

（一）《反垄断法》认定价格歧视门槛高

从我国立法实践来看，价格歧视这一概念首次出现在1998年5月1日实施的《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条明确规定经营者与经营者之间不得进行价格歧视。2008年颁布并施行的《反垄断法》第十七条第一款第（六）项将“没有正当理由的差别待遇”列为滥用市场支配地位的垄断行为之一。不难看出，《价格法》将价格歧视作为经营者不当价格行为之一作一般性的规定，而《反垄断法》则是将价格歧视限定在滥用市场支配地位的范围，二者在进行规制的时候就会出现法律适用的障碍。《反垄断法》认定价格歧视门槛高表现为以下两个方面：一方面，垄断主体认定困难。《反垄断法》中对于价格歧视的规定是具有市场支配地位的经营者实施的没有理由的差别待遇。明确禁止了具有市场支配地位的经营者在同等交易条件下，给用户提供差别的价格。问题的关键就在于该法律仅针对“具备市场支配地位”的经营者，但是在实际发生的大数据“杀熟”案例中，并不是都发生在具备垄断地位的经营者之间，由于数据共享，暂时还不具备市场支配地位的企业可以直接通过购买算法技术的方式来实现大数据“杀熟”。这就意味着，对于大数据“杀熟”的主体的行为构成《反垄断法》中的价格歧视很难直接纳入《反垄断法》的规制范围。

（二）知情、同意等权益法律规定不到位

《消费者权益保护法》作为一部旨在保护消费者合法权益的法律，在章节设置中更是直接以“消费者的权利”和“经营者的义务”作为前两章节的标题，足见对消费者的权益保护的重要地位。《消费者权益保护法》中明确规定消费者在交易过程中享有知情权、同意权、公平交易权等权益，经营者具有为保护消费者上述权益的实现而要履行的义务。但是在现实生活中，消费者的知情、同意等权益只停留在法律条文层面，由于法律规定不明确，导致未能有效的在社会生活中进行保护，对大数据“杀熟”规制范围受限。互联网交易的兴起，消费者进行网络购物，这就导致消费者对商品的质量、价格等多方面的信息来源只能来自平台经营者和相关买家评价。但是平台经营者经常会使用一些手段，例如好评给予现金代金券，让消费者给予好评。消费者的知情权在实践中就无法得到很好的保护，从而规制平台经营者的行为。

《消费者权益保护法》第十条和《消费者权益保护法》第十六条均规定消费者享有公平交易的权利，经营者在向消费者提供商品或者服务，也应当恪守社会公德，诚信经营，不得作出其他危害消费者合法权益的行为的义务，其中明确表明经营者不可强制交易。在消费过程中，双方不是处于平等地位的，市场利用自己的优势地位以及利用大数据分析消费者对其的依赖程度，强迫消费者进行不公平的交易，无疑是对《消费者权益保护法》的蔑视。综上所述，尽管《消费者权益保护法》以法律文件的形式，明确了消费者享有知情权、同意权等权益，也规定了经营者应该履行的相应义务，但对于权益如何进行有效保护，法律中并未明确规定，还存在着一定的空白。

（三）反垄断监管能力及惩罚力度不足

在数字经济时代，以算法技术和大数据为代表的新型领域出现。平台经营者利用大数据提高市场竞争力，同时为了获取更多利益，会出现不当利用大数据的行为，由此引发了我国反垄断执法机构对大数据“杀熟”行为的重点关注。但是，由于大数据“杀熟”属于新兴领域，我国反垄断执法机构在反垄断监管能力及惩罚力度方面存在不足。

1. 监管能力不足

我国反垄断监管能力滞后于数字经济监管的需要，在监管线上交易时，存在调查成本过高、难以介入等问题，同时监管能力与算法技术优化速度不相匹配。数字经济领域的大数据“杀熟”问题是一个综合性、系统性的问题。这一问题涉及许多方面，不仅是反垄断，还有的涉及反不正当竞争、数据安全、网络安全、消费者信息权益保护和个人信息保护等多个领域。一个问题它是一体多面的，都是由诸多因素结合形成的，在进行证据收集的时候容易出现无从下手的局面，而且为了保护市场自由竞争秩序，执法机构想要介入调查会面临阻碍，轻易不会介入。同时，监管能力一定程度上与监管人员的能力相挂钩，在进行反垄断执法监管的时候，不仅是单纯从反垄断的角度出发，还需要结合不同的部门进行追踪、监察，这就不仅要求行使反垄断监管权力的人员要具备多维度的知识储备，还要求相应的监管技术及时更新，满足数字经济增长的需要。

2. 惩罚力度较轻

反垄断监管惩罚力度较轻也是一大困境。在执法实践中，罚款通常成为常用的手段，但是仅仅依靠罚款，还无法对大数据“杀熟”产生实质性的威慑。在市场竞争中，经营者之所以频繁利用大数据进行“杀熟”是因为这其中有利可图，且所获得的利益与被惩罚的成本相比较，利益是高于惩罚成本的。经营者都是趋利避害的，如果违法成本与利益获取达不到相匹配的地步，经营者就会认为执法机构的罚款数额，无伤大雅，甚至可以只交少量罚款就获得成倍的利益，所以导致当前这种惩罚力度，不仅使得当前体制不能有效制约并惩罚违规经营者，反而助长了违规经营者肆无忌惮进行大数据“杀熟”的嚣张气焰。

（四）反垄断司法审查覆盖力度受限

结合我国相关司法审查案例分析，我国司法审查中针对大数据“杀熟”反垄断的规制，覆盖范围和覆盖力度受限。由于在司法领域，对大数据“杀熟”没有明确的认定标准，导致司法审查的力度大打折扣。随着网络交易的不断更新，消费者被“杀熟”的现象不在少数，但是能走上司法维权道路的却很少，这也从侧面反映出我国对大数据“杀熟”领域的司法审查困境。

1. 算法权力滥用难以被认定和惩罚

利用大数据进行“杀熟”需要一定的算法技术对数据进行收集、分析、分类，从而实现划分不同的用户群体，最后对不同的用户群体提供不同的价格机制。所以经营者往往还是算法权力的拥有者，他们能够通过设定一系列的条件，来让用户进行选择，从而达到收集数据信息的目的。

对于算法权力的运用，没有办法认定其经营者构成滥用。经营者各执一词，都证明其有这样做的理由，比如授权访问权限是为了APP的正常使用、在游戏进行实名认证也是为了防止未成年沉溺游戏而采取的针对性举措。理论上，在交易进行的过程中，经营者只需要获取消费者的用户名或姓名、所选购的商品或者服务、消费者的收货地址、消费者个人支付信息等就可以完成交易。但在现实交易中，经营者往往利用算法大规模的收集在交易过程中非必要的消费者信息，表面上是获得了消费者的同意，但其实消费者没有选择的余地。

2. 举证困难及维权成本过高

结合我国反垄断规制司法案例分析，我国对于平台大数据“杀熟”反垄断规制的司法审查还存在明显不足。大数据“杀熟”的存在举证困难的问题。主要原因有以下两个方面：一方面是数据是以信息化的方式存在的，隐蔽性强，导致它难以被取证。在我国司法程序中，通常实行“谁主张，谁举证”的原则，许多大数据“杀熟”案件的原告都是消费者，是被大数据“杀熟”的对象。对于经营者在背后操纵数据进行“杀熟”行为的证据收集都很困难，单一个人要想对抗一个组织健全、技术先进的企业，此时消费者就是处于先天弱势地位，其中困难不言而喻。而且要认定存在大数据“杀熟”还需要证明经营者利用算法技术实施了“异人异价”的行为，本身对证据的收集要求就更高，更困难。另一方面，对于有关大数据“杀熟”的证据，证据效力难以认定。消费者在得知自己被“杀熟”后，会选择与经营者进行沟通以弥补损失，但并不是所有经营者都能与消费者平和沟通协调的。当走上诉讼维权道路上时，原告往往还要提供一定的证据来支持自己的诉讼。但是有关信息方面的数据，企业有手段的也是可以篡改的，在证据效力排序上，本身就不及实体的物证等证据种类。消费者被“杀熟”的价格与正常价格之间往往差距不大，而维权成本过高，这也是导致我国反垄断司法审查覆盖力度受限的一大困境。

四、我国对平台大数据“杀熟”的治理路径优化

平台大数据“杀熟”不仅违反商业伦理道德观，而且侵害消费者的权利，进而危害市场交易秩序，破坏市场自由公平竞争。我国对平台大数据“杀熟”的治理路径还有待完善和优化，根据上述平台大数据“杀熟”的反垄断规制困境，提出具有针对性的对策，完善对平台大数据“杀熟”的治理路径优化。

（一）细化《反垄断法》的法律规定

我国《反垄断法》中关于“市场支配地位”的认定没有作出进一步的解释，而且《反垄断法》中对于“正当理由”的表述本身就比较模糊，这都导致有些经营平台利用法律漏洞，逃脱法律规制，所以要想对平台大数据“杀熟”行为进行法律规制，应该细化《反垄断法》的法律规定，提高法律的可适用性和可操作性。首先，在法律规定中确立适格主体。将利用数据算法技术进行大数据“杀熟”的平台和企业明确纳入《反垄断法》规制的主体范围。在我国现行的《反垄断法》中，规制的市场主体主要是具备市场支配地位的那部分，但并不是所有进行大数据“杀熟”行为的平台都一定是市场支配主体，平台可以通过购买技术，来实现“杀熟”，所以按照现行的法律，只将“具备市场支配地位”的主体纳入考量范围，而对于那些市场份额占比还不够大，影响力也不是很明显的一些平台从主体层面将其排除在考量范围外，显然不满足现在社会发展的需要。其次，法律规定应当明确“正当理由”的判定标准。法律有其滞后性，所以在立法过程中，除了列举式以外，还会借助设定兜底性条款以灵活适应社会的发展变化，但是兜底性条款本身表述就会比较模糊，难以灵活运用。为了克服“正当理由”的适用模糊性，谨防经营者滥用“正当理由”来逃避反垄断规制，应当进一步明确判定标准，让其在司法实践中更具备可操作性。

（二）完善有关知情、同意等权益立法

《消费者权益保护法》是为了保护消费者合法权益而制定的法律，其中就包含知情、同意等权益的法律规定。大数据“杀熟”现象的出现与扩散对消费者权益保护发出了全新的挑战。针对这一问题，应当对《消费者权益保护法》中有关知情权、同意权、公平交易权等条款进行立法细化，明确法律规制的范围。首先，立法应明确大数据“杀熟”行为的定义和范围。平台利用数据进行大数据“杀熟”实质是利用算法技术，过度、违规收集消费者信息，并对消费者实施差别待遇，对同等交易条件下的消费者实施价格歧视。但是由于经营者具有一定的自由权利，所以就应当限定上述行为在合理范围内，明晰一个边界，只有当差异化定价在合理范围内时，才是合法合规的行为。反之，超出合理范围界限的，就应当利用法律予以规制。

其次，细化《消费者权益保护法》中有关知情、同意权的立法，促进落实保护消费者知情、同意权。平台想要进行大数据“杀熟”行为，首先就需要收集消费者的信息，这就触及消费者的知情权和同意权等问题。在今后的立法修改中，可以要求企业在收集消费者信息的时候，必须如实告知消费者信息收集的用途，必须获得消费者的同意。增设处罚有关消费者不同意信息授权，就被拒绝使用该平台APP的相关条款。

最后，在未来的法律修改中，应聚焦于强化并确保消费者公平交易权的有效实施与保障。一般情况下，当消费者发现自己被“杀熟”后，平台经营者会利用自己的强势地位，让消费者自己证明其被不合理定价，这在一定程度上是对交易双方平等地位的侵犯，导致对消费者极其不利。建议在今后《消费者权益保护法》第十条中，对价格合理的标准作出明确的规定，以保护消费者的公平交易权。

（三）加强反垄断执法监管及惩罚力度

相较于传统产业的经济“杀熟”行为，数字经济下，平台利用大数据进行“杀熟”的行为，往往无法直接适用以前对于传统产业“杀熟”规制的相关监管措施。面对接踵而来的新问题，对于反垄断执法机构监管及惩罚力度也需要与时俱进，进行创新，增强反垄断监管能力与数字经济需要的配合力度，实现全方位监管规制。

1. 加强反垄断监管人员的素质培养

监管能力的更新需要一定的人才基础，一项技术发明出来，如果缺乏相匹配的人才机制，那技术就是“死”的。在进行反垄断技术监管过程中，需要人才将其进行激活，合理的使用相关技术，建立技术培训机制，专门进行技术监管相关领域的培训，设定考核机制，推动工作人员主动丰富技术基础。技术本身是中性的，应用到现实领域是反映使用者的主观意志和利益的，所以是一把“双刃剑”，用得好，那解决问题就会事倍功半。反之，如果使用人员缺乏相关责任心，就会造成技术规制昏暗局面，所以也要培养工作人员责任态度。

2. 加强惩罚力度

我国反垄断执法机构主要由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构组成，主要负责组织、协调、指导反垄断工作，但是不会参与具体案件的查处，这就导致反垄断执法停留在执法阶段，惩处力度达不到司法手段的效果。同时，我国在反垄断行政执法过程中，长期坚守传统的强调宽严相济的执法思路进行执法管理，这样的方式导致能实际被惩罚的平台和企业数量其实不多。所以，加强反垄断行政执法力度不仅是对罚款金额的上调，而要全方面的实施从严处罚政策。在反垄断行政执法过程中，需要对平台和企业的行为进行形式的审查，要明确平台和企业的行为是初次行为还是多次行为，对于初次利用大数据进行“杀熟”的行为的平台和企业进行罚款和没收违法所得合并适用，达到加重处罚的目的；对于多次实施“杀熟”行为的平台和企业，并且屡教不改，增加罚款数额和没收违法所得，罚款数额在此前的基础上进行成倍数增长，再处以责令停产停业的行政处罚，以此来提高他们的违法成本，可以很好的减少违法行为。

（四）建立和完善司法审查制度

公平自由的竞争是市场经济的灵魂，规制市场经济中的经济行为，例如平台大数据“杀熟”的行为，应当在尊重和保护市场自由的前提下，公权力审慎进行干预，在认定算法权力是否构成滥用时，要综合考虑。同时，平台大数据“杀熟”侵害的是消费者的合法权益，在消费者进行维权时，司法要与民众维权相结合，同时合理分配举证责任，降低民众维权成本，让民众敢于寻求公权力的救济。

1. 明确算法权力滥用的认定问题

在司法实践中，大数据“杀熟”涉及平台经营者对算法权力的滥用。法院需要主动收集有关企业数据，但是企业会以商业秘密为由，阻止法院的介入调查。故此，需要在司法实践中合理协调算法透明与商业秘密的关系，在此基础上对算法权力是否构成滥用进行认定。算法技术与商业秘密二者之间在实践领域利益关系是互相冲突且不可避免的，那么解决这一问题就分成“采取何种方式的算法透明可以对商业秘密造成最小限度的侵害”以及“如何保护商业秘密才能使算法透明受到最小的影响”的两个方面。对此，采用比例原则较为稳妥，比例原则中分为：适当性、必要性、均衡性。可以从适当性出发对算法技术采取适当的透明机制，就是对监管有需要的算法技术予以透明公开。

2. 优化举证责任和降低维权成本

《中华人民共和国民法典》明确了八种情形下的举证责任倒置情形，基于此，按照举证能力与举证责任相适应的原则，应该将在大数据“杀熟”案件中的举证责任也实行举证责任倒置规则。相关平台负有保存数据一段时间的义务，而且用户的数据基本都是掌握在平台手中，受害用户要想取得相关数据作为证据是很困难的，所以需要平台来举证。同时在责任规则原则上，适用无过错责任原则。不问平台是否有过错，造成实际损失就承担责任，但是能够证明其没有过错的除外，这也是对举证责任适用的补充。司法程序的开启，有其被动性，但是可以赋予司法机关一定的主动进行司法审查的权力，建立司法审查与民众的维权相结合的制度。在民众进行维权的渠道上，推出线下线上相结合，让大数据“杀熟”受害者不仅可以通过线下渠道进行维权，还可以利用线上平台，上传相关资料、写明诉求，进行网上维权。对于能够适用速裁程序的，尽量都适用速裁程序，采用这一程序可以节省很多繁复的程序，这样不仅可以大大缩短消费者利用法律维权的时间成本，还可以减轻司法机关的工作量，同时能够有效节约司法资源。

五、结语

数据、算法、平台造就了数字经济时代，从方方面面改变了人们的生活方式。以至于使用手机就可以实现旅游、购物、生活等各种需求。其中负面影响也同样存在，大数据“杀熟”就是其中之一的恶果。人们在进行购物、浏览的过程中，信息被无限暴露于平台经营者的视野，并在无形中被平台经营者利用。平台经营者利用收集的信息，对消费者进行分类，对不同的消费群体实施存在歧视的价格。此种行为，也造成了消费者剩余的不公平流动，长此以往，不仅损害消费者的合法利益，也会对市场自由竞争的秩序造成损害，因此很有必要重视大数据“杀熟”，加大治理力度。仅仅依靠立法规制，效果是微小的，还需要结合执法和司法两大队伍力量，对平台大数据“杀熟”进行有效规制，创建一个集立法、执法、司法一体化的规制路径，保障市场经济发展的同时，保护消费者的合法权益，营造良好的经济秩序与社会秩序。

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