引言

建设工程领域中的实际施工人制度是我国为了保护农民工权利、解决工程建设中的拖欠款项问题而建立的一种特殊的司法制度，长期以来依靠突破合同相对性的特殊规定来给实际施工人提供直接维权途径，但是这样的做法存在法理上的瑕疵并且出现了很多裁判乱象。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式施行后，原有特殊起诉规则被废止，代位权诉讼正式成为实际施工人向发包人主张工程款的唯一法定救济路径，实现了建工纠纷裁判规则与《民法典》代位权制度的体系统一。新规重塑了实际施工人的维权逻辑与行权标准，也对司法适用提出了全新要求。本文通过梳理实际施工人制度的演进历程，对比新旧司法解释的求偿路径差异，系统分析新规落地后的司法适用困境，并结合司法实践提出完善对策，以期规范实际施工人代位权行使路径，统一裁判尺度，兼顾建筑市场交易秩序与弱势群体合法权益保护。

一、实际施工人制度的演进

（一）旧司法解释框架下实际施工人直接追责模式的制度内容与司法弊端

2004年，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称《2004年建工解释》）第二十六条首次创设“实际施工人”概念，明确实际施工人可以向转包、违法分包人提出诉讼，也可以突破合同相对性向发包人主张工程款。这一规则的设立具有鲜明的时代背景与特殊立法初衷，是侧重于民生保障的司法政策性调整。但这种保护并非无条件的，司法解释对突破合同相对性进行了限制，发包人仅需在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内承担连带责任。

2018年，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《2018年建工解释二》）第二十四条并未对《2004年建工解释》的核心逻辑进行修改，只是对程序规则进行优化，将“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”修改为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。

2020年，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称《2020年建工解释（一）》）第四十三条对以上两条进行了整合但未做实质修改。

经过二十多年的司法实践后，传统的实际施工人制度虽然在一定程度上保护了农民工的合法权益，但是由于对合同相对性的突破过多，在实践中出现了许多法律上的漏洞和操作上的困难。一是主体认定标准不清晰，司法判决尺度也很难把握。我国现行法律法规中没有对“实际施工人”的定义，所以在司法实践中存在转包、违法分包人、挂靠人以及班组负责人等各种情形下都会出现相应的权利主张，并且最高人民法院的多个裁判案例意见也不一致，类案不同判的现象比较明显；二是权利滥用现象经常出现，破坏了建筑市场的交易秩序，部分主体通过直接诉讼的方式来规避合同义务、转嫁经营风险，并且使发包人和总承包人的合同约定以及仲裁条款形同虚设，使得发包人同时面临着双重追责、无端涉诉以及财产保全的风险，大大提高了市场的交易成本和诉讼费用；三是制度功能严重异化，背离了立法的目的。该制度本为间接保障农民工工资支付，但部分实际施工人截留、挪用工程款，导致农民工权益保障落空。加之《保障农民工工资支付条例》落地实施，农民工可直接维权，传统制度存在明显功能重叠与司法资源浪费，制度适用价值大幅弱化。

（二）新司法解释修订逻辑及新旧规则核心差异

2026年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《2026年建工解释二》）第六条、第七条重构救济规则，取消了转包、违法分包主体直接起诉发包人的情况，并且新增了挂靠主体代位权的行使资格，从而把三类施工主体都区分开来：挂靠方、转包受让方和违法分包受让方。当工程质量合格时，三类主体原则上仅能向前手承包人主张折价补偿，实现从政策兜底救济回归民法合同规则体系。

本次修订的核心修正逻辑就是回归到合同相对性基本原则上来，并且和《民法典》中的代位权体系相一致。本次修改并不是对实际施工人合法权益的否定，而是不再采用 “特殊突破模式”，不再创设独立于合同相对性的诉权，而是利用民法典现有的代位权制度来实现权益保护的目的。立法思路由政策性上的“特殊倾斜保护”转变成了民事一般制度下的“有限保护”，在保障实际施工人向发包人讨要工程款的渠道的同时，避免原有的规则出现法律逻辑上的矛盾，从而更好地协调建筑市场交易的安全和债权人的权益保护，从根本上消除权利滥用、裁判标准不一致等问题。

核心差异	旧规则	新规则
合同相对性地位不同	赋予实际施工人法定的突破合同相对性权利，允许其直接起诉并非合同相对方的发包人，属于民法合同相对性原则的法定例外。	坚守合同相对性，实际施工人不能直接起诉发包人，只能依照《民法典》行使代位权，权利来源不再是司法解释单独创设的特殊权利，而是民法典固有的代位权。
求偿路径发生单一化转型	存在双重救济路径，实际施工人既可以起诉转包/ 违法分包方，也可直接起诉发包人主张欠付工程款。	将代位权诉讼设置为实际施工人向发包人主张工程款的唯一救济路径，诉权行使必须满足代位权的全部法定要件，不再保留直接起诉发包人的选择权。
举证责任与审查标准显著变化	实际施工人只要举证工程欠付事实即可。	实际施工人需要额外证明转包人/违法分包人对发包人享有到期工程款债权、转包人怠于行使债权并损害自身利益等代位权构成要件，举证门槛提升。

可见新规定并没有完全取消实际施工人寻求救济的方式，只是换了一种新的保护方法，代位权制度仍然可以由实际施工人在满足一定条件的情况下向发包方讨回欠付的工程款项，保持了权利救济渠道的存在。保护逻辑从“无条件特殊倾斜”转为“有条件的平等保护”，在规范建筑市场主体行为、维护交易秩序的同时，继续为实际施工人提供债权保全途径，并兼顾市场秩序与工程价款债权保护两个目标。

二、新司法解释下实际施工人代位权行使的适用规则

《2026年建工解释二》第七条把借用资质、转包、违法分包项下实际施工人的权利也纳入了代位权主体范围，在实际施工人向发包人追索工程款的时候必须严格适用《民法典》第五百三十五条代位权的构成要件。

（一）代位权行使主体要件

根据《2026年建工解释二》的规定，适格主体有三种：接受转包单位或个人、接受违法分包单位或个人、借用资质（挂靠）进行工程施工的单位或者个人，上述主体必须是实际投入资金、材料、劳动力完成工程施工业务的人或组织，并且不能是合法的专业分包、劳务分包的承包人，也不能是只提供劳务而没有投入工程建设的资金和主要材料的劳务班组和农民工。另外在挂靠的情况下，如果发包方在签订建设工程合同时知道挂靠的情况，那么挂靠人和发包人就形成了实际的合同关系，挂靠人应凭借合同关系向发包人主张工程款，不需要再使用代位权诉讼。

（二）代位权行使客观要件

实际施工人在提起代位权诉讼时必须同时符合四个条件，一、实际施工人拥有向转包人/违法分包人/被挂靠企业要求支付工程价款的合法有效到期权利；二、转包人/违法分包人/被挂靠企业对发包人享有到期债权；三、转包人/违法分包人/被挂靠企业怠于行使对发包人的到期债权以及相关的从权利；四、转包人不履行义务而影响到实际施工人到期的工程款无法得到清偿，两者之间存在因果关系。此处争议较大的当数是否要求两个债权均确定，即是否要求发包人与转包人/违法分包人/被挂靠企业已经办理结算，且转包人/违法分包人/被挂靠企业与实际施工人亦已办理结算。

（三）代位权行使边界

实际施工人行使代位权是有明显边界限制的，首先就工程款请求范围而言，代位权请求金额受到双重约束：一是不能超过实际施工人对转包、违法分包人或者被挂靠企业所享有的债权数额；二是也不能超过发包人欠付给转包、违法分包人或者被挂靠企业的工程款总额，包括工程款本金、利息以及违约金等从权利，其次关于专属债权，《民法典》规定了债务人的自身债权不得行使代位权。在建设工程领域，人身损害赔偿金、劳动报酬、人身保险理赔款等均属于专属债权，实际施工人不得代位主张。

（四）代位权诉讼的管辖权规则

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第三十五条规定，代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。人民法院案例库案例进一步明确，代位权诉讼是否适用专属管辖，取决于债务人与相对人之间的纠纷是否适用法定专属管辖。债权人（下游施工人）针对债务人（承包人）对相对人（发包人）享有的建设工程价款提起代位权诉讼的，应适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定，由不动产所在地人民法院管辖。即使发包人与总承包人之间约定有仲裁条款，该条款也仅约束发包人和总承包人，不阻碍实际施工人提起代位权诉讼。

三、新司法解释下实际施工人代位权行使的司法困境

新制定的《司法解释》中把代位权诉讼确定为实际施工人向发包方请求支付工程款的一种唯一途径，实现了规则与《民法典》中的代位权制度之间的体系对接，但在司法实践中由于建设工程法律关系链条长、参与主体多、结算周期长、证据材料多的特点叠加了代位权自身严格的构成要件，产生了大量的新的裁判难题，主要集中在主体、事实、举证、权利冲突、程序这五个方面。

（一）多层分包、挂靠情形下主体资格认定标准不统一

多层转包、多层违法分包已经成为建筑行业的常态，在司法实践中对于多层链条中实际施工人能否跨越层级提起代位权诉讼还没有形成统一的裁判意见。部分裁判观点认为代位权只能对直接债务人的前手主张，多层转包的情况下底层施工主体不能越过多个层次的承包方直接向最终发包方行使代位权；少数裁判案例认可了多层转包情况下底层施工主体的代位权主体资格，因此产生了同类案件判决不一致的情况。挂靠情形下发包人是否明知挂靠不同，将导致不同的法律评价，且在实际中对“发包人是否知情”的证明标准以及判断时点没有统一的规定，挂靠人和转包人的界限容易被混淆，经常出现挂靠、转包定性交叉的情况，使得适格主体的认定变得混乱。

（二）债权到期、怠于行权行为的司法认定尺度模糊

代位权成立的两个基本事实要件，即债务人之债权已经到期且怠于行使，在建设工程案件中认定难度较大，远远高于一般民事案件。一是建设工程结算时间长，发包方与承包方之间、承包方与转包方/违法分包方/挂靠企业之间经常出现未完成结算、质量问题纠纷、工期违约金抵扣、质保金尚未到期等问题。“未经结算的工程款是否属于到期债权以及债权金额如何确定”的司法实践中观点分歧很大。二是“怠于行使到期债权”的判定标准也存在不同的观点。按照《民法典》的规定，债务人没有通过诉讼或者仲裁的方式主张权利就是怠于履行自己的义务。但是建设工程实务中存在合同相对方主体之间持续协商、发函的情况，法院对于单纯协商、发函催告能否阻却 “怠于行权” 的认定尺度不一，对 “怠于行权损害实际施工人债权实现”的因果关系也没有一个统一的审查标准。

（三）实际施工人面临举证难度加大困境

代位权诉讼仍然使用民事诉讼中“谁主张、谁举证”的基本原则，在新司法解释的规定下，实际施工人要证明自己具有工程施工的事实、工程质量合格、自身对转包人有到期的债权，还要提供能够证明转包人对于发包人存在到期工程款债权、怠于行使权利以及因怠于行使而损害自身的债权的证据。而实际施工人通常处于信息弱势地位，对上游其他各方之间的施工合同、结算资料、付款凭证、签证、对账记录等核心证据难以调取。部分案件中因实际施工人无法提交上游结算材料，法院直接以证据不足驳回代位权诉请，造成实体权利难以实现。

（四）代位权与优先受偿权冲突、多重债权清偿顺位混乱

工程价款优先受偿权是建设工程领域特有的法定权利，代位权是债权保全制度，二者叠加适用产生权利冲突与顺位难题。首先，优先受偿权能否随代位权一并由实际施工人行使，司法裁判观点对立。有观点认为工程价款优先受偿权依附于工程款债权之上，因此代位权可以一并提起；也有观点认为优先受偿权属于承包人所享有的专属权利，具有身份上的依附性，在实际施工人的代位诉讼中只能主张普通金钱债务，并不能获得优先受偿权。其次，在同一个工程项目中，常常会同时出现承包人工程款债权、实际施工人的代位债权、抵押权、普通债权人债权、农民工工资债权等多种权利，当发包人的财产不足以偿还所有的债务的时候，这些不同种类的权利之间的清偿顺序如何确定尚无明确法律规定。

（五）诉讼程序衔接不畅、类案裁判尺度不统一

代位权诉讼中，转包人、违法分包人或被挂靠企业作为无独立请求权第三人时，常常出现其拒不到庭、消极应诉的情况，在这样的情况下案件的基础事实就很难查清。如果第三人另案提起仲裁或者诉讼来主张工程款的话，就会使代位权诉讼中止，造成“一案两诉”的情况，在仲裁的情况下这种差异更加明显，实际施工人因为没有约定仲裁条款而不能参加仲裁程序，无法发表意见，可能会导致权利丧失，仲裁和诉讼程序的衔接缺乏统一的操作规范。

四、新司法解释下实际施工人代位权行使的完善路径

针对新司法解释实施后实际施工人代位权行使过程中暴露的司法困境，结合《民法典》代位权基本原理与建设工程行业特殊性，从主体标准、事实认定、举证规则、权利顺位、程序规范五个维度提出完善建议。

（一）细化主体认定标准，统一多层分包与挂靠情形裁判规则

针对多层分包、挂靠情况下的实际施工人主体资格认定不清的问题，司法机关应当用审判指引和类案统一规则来细化适格主体的范围，防止裁判不一的情况发生。首先，明确多层转包、多层违法分包的行权主体范围，并坚持“债权相对性链条原则”，一般情况下只允许直接参与施工并且与上游转包人建立起实际施工关系的底层实际施工人拥有代位权主体资格，严格控制跨多层越级代位行使的权利，防止破坏工程债权链条的秩序、无限扩大合同突破的边界。其次，统一挂靠情形的认定和行权规则。建立“发包人知情与否”的二元裁判标准，仅在发包人善意不知情的情况下，严格适用代位权规则，挂靠人可通过代位方式追索工程款。同时要细化“知情”的司法认定依据，以合同签署、现场管理、工程款对账、沟通记录等客观证据为准，杜绝主观裁量偏差。

（二）量化债权到期与怠于行权裁判尺度

针对债权到期、怠于行权等核心要件认定不清晰的问题，需要根据建筑行业的特点对司法裁判标准进行细化量化，缩小自由裁量的空间。一是统一未结算工程款的债权到期认定规则，明确建设工程通过竣工验收后，承包人的工程款权利就已经合法产生，结算程序只是债权数额确认的一种方式，法院不能因为发包人和总承包人没有完成结算就否认代位权行使的基础，可以在诉讼过程中查明欠付金额并用以清偿。同时区分质保金与工程欠款，质保金未届返还期限的，可单独扣除，不影响主工程款债权的到期认定。二是要规定好“怠于行使权利”的法定判定条件。严格依照《民法典》的裁判规则来界定诉讼与仲裁为唯一的行权渠道，即转包人或者违法分包人只通过私下协商、发函催告、对账沟通等方式主张债权，并不能认为属于有效的积极行权行为，因此均可认定为怠于行使到期权利。另外，要确定因果关系的标准，如果债务人没有履行自己的权利义务，从而使实际施工人的债权得不到执行，并且没有其他可以用来偿还的财产时，就可以认为利益受到侵害。

（三）优化举证责任分配，构建建工领域举证缓和机制

为了应对实践中施工人的信息弱势、举证难度大、举证责任不均的问题，应该适当打破传统的“谁主张、谁举证”的单一方面规则，建立起适合于建筑类纠纷的差异化的举证规则。一是实行缓和举证责任制度，只需要提供施工合同、施工记录、验收资料以及对账凭证等基础材料就可以证明自己是施工人，并且债权成立且工程质量合格，即可完成初步举证义务，关于发包人和总包人之间最主要的证据问题上，实行的是举证责任倒置原则，即由发包人、转包人提供已全部支付款项并且有合理扣款事由的证明材料，若不能提供的要承担不利的判决结果。二是如果实际施工人由于客观原因无法调取上游结算资料、付款流水、审计报告等重要证据时，可以向法院申请，由法院责令发包人、总承包人提供相关材料，无正当理由拒绝提交的承担不利后果，防止因为举证障碍造成实体权利落空。

（四）厘清权利冲突顺位，规范代位权与优先受偿权适用衔接

针对代位权和工程价款优先受偿权发生冲突以及多重债权清偿顺位混乱的问题，要厘清两者权利属性及其应用规则，并建立起清晰的权利衔接及清偿机制。首先要确定好优先受偿权的行使条件，工程价款优先受偿权附属于工程款主债务之中，并无独立于债权之外的人身专属性质，转包人、违法分包人的优先受偿权可以与工程款主债权一起由实际施工人代为行使。但实际施工人代位主张优先受偿权时，要严格遵守法定行权期限和适用范围，不能超出原承包人的权利范围。其次，确立实际施工人的工程款债权在前优于普通的金钱债权作为优先原则，在与金融借款和普通商业债务发生冲突的时候优先保护实际施工人工程款的权益。同时通过立法或司法解释确定抵押权、工程价款优先受偿权、代位工程款债权、一般债权人权利之间的排列顺序，建立一种合法清晰、裁判统一的债权清偿体系，消除权利适用上的混乱情况。

（五）规范司法程序适用，统一诉讼衔接与类案裁判尺度

为化解代位权诉讼程序衔接不畅、类案不同判的问题，需统一程序适用规则，规范司法裁判流程。首先，理顺仲裁条款与代位权诉讼的适用关系。明确发包人与总承包人之间的仲裁条款具有合同相对性，仅约束签约双方，不得对抗实际施工人提起的代位权诉讼，法院不得以存在仲裁约定为由驳回起诉，统一案件受理标准，彻底解决程序受理冲突问题。其次，规范第三人参与诉讼与一案两诉处置规则。强制追加转包人、违法分包人作为无独立请求权第三人参与诉讼，查清债权债务基础事实；针对第三人另行提起仲裁、诉讼的情形，确立“代位权诉讼优先、中止审理衔接”规则，避免重复裁判与程序冲突。

五、结语

综上所述，新建工司法解释废止了实际施工人突破合同相对性的特殊救济模式，以代位权诉讼统一规制实际施工人工程款求偿路径，既纠正了传统制度突破民法基本原则的法理缺陷，也实现了建设工程纠纷裁判规则的体系化与规范化，是建工司法制度的重要进步。但制度转型过程中，主体认定标准模糊、行权要件认定不一、举证规则失衡、权利冲突无序等司法问题依然突出，影响新规制度价值的充分发挥。司法实践中应当立足立法本意，结合建工行业特殊性，通过细化裁判标准、优化举证规则、厘清权利顺位、统一裁判尺度等方式，不断完善实际施工人代位权行使机制。在坚守合同相对性、维护建筑市场交易安全的基础上，精准保障实际施工人及农民工的合法劳务权益，实现法理逻辑、市场秩序与民生保障的有机统一，推动建设工程司法裁判更加公平、规范、有序。

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