引言

随着我国市场经济向纵深发展，市场经营业态持续迭代，新型经营行为不断涌现，刑法的稳定性与社会治理的灵活性之间张力凸显。自非法经营罪设立以来，第四项兜底条款就承载着填补立法漏洞与规制失序经营的功能，但也因其高度概括性导致适用边界持续扩张。司法实践中，司法解释的越权扩张、犯罪构成的不当突破、行刑与罪间界限的模糊，不仅冲击了罪刑法定原则的明确性要求，也存在过度介入经济生活、抑制市场创新活力的风险。本文从非法经营罪兜底条款的历史渊源与现实功能切入，在论证其规范存在的正当性基础上，梳理实践中司法扩张的具体表现，力求从刑法原则、解释方法与谦抑精神三重维度，探寻兜底条款限缩适用的可行路径。

一、非法经营罪兜底条款的正当性探析

（一）历史渊源

从制度沿革脉络来看，非法经营罪的前身是我国1979年刑法规定的投机倒把罪。1950年，《关于取缔投机商业的几项指示》发布，将买空卖空、假冒伪造等八类行为明确纳入投机商业的规制范围；1963年，《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》正式出台，进一步厘清了相关行为的政策认定边界。在上述规范性文件的制度基础上，1979年颁布的首部《中华人民共和国刑法》正式将投机倒把罪确立为独立罪名。1985年，最高人民法院与最高人民检察院发布司法解释，对投机倒把罪的具体司法适用规则作出了细化阐释。然而，随着我国市场经济的快速发展，投机倒把罪的规制框架已难以适配全新的经济运行环境。基于这一现实背景，1997年修订的《中华人民共和国刑法》正式废止投机倒把罪，以非法经营罪承接其相关规制功能。为严格落实罪刑法定的基本原则，立法机关采用“明确列举+兜底条款”的规范模式设置非法经营罪的罪状，既列明三类典型的非法经营行为类型，又设置兜底条款以应对复杂的实践情形，同时配套出台系列司法解释，持续对严重扰乱市场秩序的经营类犯罪行为予以打击。

尽管投机倒把罪已退出我国刑法罪名体系，但我国刑法惩治严重扰乱市场秩序的非法经营行为的立法初衷并未发生改变。纵观非法经营罪相关司法解释的制定与出台过程能够发现，该罪名在制度功能上完整承接了原投机倒把罪的市场秩序调节作用，始终以维护社会主义市场经济的稳定有序为核心目标。故非法经营罪所保护的法益并非仅限定于市场准入秩序范畴，而是进一步延伸覆盖至整个市场交易的管理秩序层面。鉴于经济模式的多样性和快速变化，国家难以通过具体详尽的罪名来全面规制，因此采取了兜底条款的形式来应对非法经营行为。相较于非法经营罪的前三项明确规定，兜底条款确实存在表述不够清晰、指向性不够明确的问题。然而，当一些案件中兜底条款的不当适用引起公众广泛关注时，其作为构建严密法网、有效打击新型经济犯罪的重要手段往往被忽略。公众的关注点应当从立法层面转向司法实践，更多地关注具体罪名的适用是否恰当、程序性救济是否充分，而不是盲目地批判和否定立法的合理性和必要性。

（二）现实功能

弥补刑事立法的局限性。面对不断发展的科学技术，其所催生的新型犯罪方式层出不穷，法律本身就存在滞后性。刑事立法技术在司法实践中的固有局限，是当前全球多数国家刑法规范中普遍设置兜底条款的关键原因之一。除技术层面的客观因素外，更深层次的原因在于：绵延数千年的传统刑法文化对我国刑事立法的长期影响，在这样的立法文化背景下，立法者基于刑事政策考量所作出的主动立法选择。非法经营罪设置兜底条款的做法，精准契合了刑事立法语言的本质特征。换而言之，非法经营者通过设置兜底条款，借助兜底条款的抽象性与模糊性，对具有普遍共性的不法经营行为作出类型化规制，以此保障刑事法律规范的持久稳定性。这种规范设计，纾解了刑法本身兼具稳定性与滞后性特质同立法者自身认知能力局限性之间的矛盾。毕竟，“人类既缺乏足够的想象力，也缺乏足够的语言和逻辑，来全面描绘一个庞大且复杂的社会。”兜底条款不仅有助于维护刑事法律的稳定性，还赋予了法官在实践中的自由裁量权，使他们能够根据实际情况做出判断。对于经济刑法的立法问题，林山田教授主张立法者应有意识地设置一些模糊的条件。这种做法本质上是为了让潜在犯罪人无法准确预知自己可能面临的刑罚幅度，只有这样他们才能对法律保持敬畏从而自觉约束自己的行为在法律允许范围内。

适应刑事政策的变迁。自古以来，法律学者普遍主张刑法应倾向于简洁明了。刘艳红教授指出：“法律的清晰程度与其条款的实践操作性成正比，然而，详尽无遗的条款往往带有经验色彩，因此，一旦实践情境发生变化，法律条款便可能与其初衷产生抵触。”基于此，非法经营罪设置兜底条款，是立法者有意在刑法条文中运用带有弹性的模糊表述，目的是通过兜底条款应对变化的实践情景，同时赋予法官在个案裁判中的自由裁量空间。这样的立法设计也契合了宽严相济刑事司法政策导向下的法律规制发展趋势。“宽严相济”是中共十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出的新理念，它强调了“宽严适度”与“宽严融合”，以及“因时制宜、因人施策”。兜底条款因其抽象性与概括性，为刑法条款的解读提供了空间，使得兜底条款能够随着社会变迁而不断被重新诠释，从而丰富了其内涵。在非法经营罪的条文结构中，前三项对典型的非法经营行为作出了明确列举，第四项兜底条款则以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了概括规制，这彰显了对严重市场违法行为从严打击的立场，是政策层面“严”的要求在立法中的直接体现；同时，我国刑法通过情节要件的限定，将情节轻微、社会危害性较小的经营行为排除在犯罪认定范围之外，又直观体现了“宽”的规制维度。这样的制度设计以宽严相济刑事政策为价值引领与规范遵循，与该刑事司法政策的时代适用需求高度契合。

二、非法经营罪兜底条款的司法扩张之体现

（一）司法解释的越权

在我国现行的刑法体系中，法条并不能完全合理适用于错综复杂的司法实践，故而司法解释在刑事司法中扮演着至关重要的角色。在此过程中，司法解释不仅持续丰富着法律规范的内容，还为法律适用中的兜底条款开辟了新的解读路径。但由于缺乏明确的法律规范作为指引，在对兜底条款这类宽泛规定进行具体阐释时，司法解释时常面临越权的风险，即超越司法权限，对立法权构成潜在的侵犯。

从现有针对非法经营罪兜底条款的司法解释来看，其规制范围虽覆盖了多种与非法经营相关的行为，但其中部分行为的认定并未严格契合非法经营罪的法定构成要件。通过文义解释的方法，非法经营罪中的“经营”特指依法须取得政府行政许可后方可开展的经营活动，“非法”即指未经行政许可擅自实施的经营行为。1997年，《刑法》第225条制定时，我国行政许可制度体系尚未健全，条文前两项是结合当时的市场监管实际设定的规制内容，第三项为后续增补的补充条款，而第四项关于其他违法经营活动的兜底性规定，其认定标准则相对模糊。2003年，我国《行政许可法》的正式出台对非法经营罪兜底条款有着重要意义。在此之前，行政许可相关规则零散分布于各类法律法规之中，尚未形成体系化的基础性法律制度。随着《行政许可法》颁布施行，违反行政许可成为认定相关行为构成刑事违法的重要依据。但是，1997年刑法实施后，在最高司法机关发布的涉及非法经营罪兜底条款的司法解释中，部分内容并未与行政许可对应衔接，甚至部分认定未能满足“违反国家规定”这一前提要件。故而这些司法解释多存在越权问题，且其审查机制亦需进一步完善。

（二）犯罪构成的突破

1.客体的突破

非法经营罪的犯罪客体，学界有着不同的见解，主流观点有市场交易秩序说、许可经营制度说、市场准入秩序说。本人认同市场准入秩序说，对比于其他观点，市场交易秩序说对于犯罪客体的认定较为宽泛且更具有丰富的法理意义。本人认为，广义上的市场准入秩序理论更具科学性，它与其他观点不同，通过缩小市场秩序的范畴并使其定义更加清晰，能够精确地对非法经营行为进行刑事处罚。在司法实践中，非法经营罪的兜底条款不断扩张其适用范围，这体现在将某些本应属于其他犯罪的行为也纳入其中。李洋非法经营案是该领域的典型案例：自2004年7月起，因李洋未取得对应销售许可便擅自售卖非法出版的光盘制品，司法机关最终以非法经营罪对其追究刑事责任。从法益侵害的层面来看，承载违法内容的出版物所侵犯的并非市场准入秩序，而是关涉社会管理秩序、公共安全、国家安全以及公民个体合法权益等多重范畴。这表明，出版物内容本身是否具有合法性并非非法经营罪定罪判定的核心依据。审查出版物内容应当根据危害国家安全、侵犯著作权等专门领域法律规范进行。即便上述法律规范仍有漏洞，也应通过立法完善，而不宜将非法经营罪视作“万能钥匙”，以此弥补其他法律领域的制度空白。

2.客观构成要件要素的突破

《刑法》第225条规定，非法经营罪的构成要件要素是“违反国家规定”，同时也对何为国家规定进行了解释。对于“国家规定”的理解，学界存在差异：陈兴良教授倾向于将最高人民法院的司法解释纳入其中，而部分学者则持相反观点。尽管《刑法》第96条已作出明确规定，但在司法实践中，该条款常被误解或滥用，要么被过度阐释以扩大其适用范围，要么被狭隘解读以限制其效力。例如，在郭金义非法经营案中，一审法院错误地将国内贸易部的相关通知和管理办法视为“国家规定”，并以此为依据定罪，而这些机构并不具备制定“国家规定”的资格。

（三）犯罪界限不明确

一是“行”与“刑”界限的模糊。非法经营罪的成立前提在于违反国家规定，因此，区分非法经营犯罪行为与行政违法行为的关键在于是否触及了“情节严重”的门槛。但对于这一至关重要的入罪标准，司法解释却未能给出一个明确且统一的界定，当某些非法经营行为的构成方式游离于刑法和司法解释的明文规定之外时，其性质的判定便不得不依赖于法官的主观判断，这样的结果自然是充满了变数，缺乏稳定性和一致性。以“王力军收购玉米案”为例，被告因未经批准收购玉米而被判刑，但这一行为本质上只是普通的行政违法，并未对刑法所保护的法益造成实质性损害，社会危害性也远未达到刑事犯罪的程度。此案的再审改判引起了广泛关注，正是因为它凸显了行政违法与刑事犯罪边界模糊的问题。

二是此罪与彼罪的混淆。扩大非法经营罪的兜底条款应用范畴，不仅使得这一罪名与普通的行政违法行为难以区分，还增加了将其与其他犯罪行为清晰辨别的难度。在司法实践中，非法经营罪与其他多种犯罪之间存在着明显的竞合。此外，由于非法经营罪的范围被不断拓宽，一些原本与行政许可经营无关、不具有合法经营可能且不符合非法经营本质特征的行为，也可能被错误地以非法经营罪进行定罪处罚。因此，非法经营罪行为的扩大化不仅导致了罪与非罪之间的界限变得模糊，也给本罪与他罪之间的区分带来了极大的困扰。

三、非法经营罪兜底条款限缩适用的策略

（一）坚持罪刑法定原则

现代司法审判中的重要原则之一就是罪刑法定原则，传统上的“法不可知，则威不可测”观念已逐渐被罪刑法定原则所取代，后者追求法律的清晰界定，倾向于采用列举式立法，以确保法律的完整性和可预测性。在非法经营罪的领域，其初衷虽在于广泛覆盖各类非法经营行为，但司法解释的不断扩张和法官自由裁量权的滥用，却使得这一罪名逐渐偏离了刑法明确性的要求。首先，对于非法经营罪，不能简单地将其概括为“既非法又经营”，在判断时，我们应先明确该罪的构成要件，再结合其危害程度进行综合考量，避免随意扩大其范围。其次，我们应坚守罪刑法定原则。非法经营罪中的“其他情形”“情节严重”等模糊条款，往往导致司法机关在定罪时偏离了法律的本意，使得行为人难以根据法律来规划自己的行为。最后，法律的明确性和可预测性是公民遵守法律的前提。刑法作为最为严格的法，其含糊的规定不仅挑战了罪刑法定原则，也辜负了公民的信任。通过明确界定非法经营罪的边界，我们可以更好地维护法律的公正性和权威性，为市场经济的健康发展提供有力的法治保障。

（二）坚持运用体系解释

体系解释是一种深入且全面的法律解释方法，不仅追求文本自身的逻辑严密性，更致力于在刑法领域内实现公平与正义的价值目标。通过体系解释，我们可以有效避免对法律条文的片面解读和误用，确保刑事法律的公正性和合理性。当前，刑法学界提出了一种理论观点，非法经营罪的兜底条款应当以明确列举的前三类非法经营行为作为基准与参照。这需要借助体系解释方法，将兜底条款与其他列举罪状对比分析，提炼出不法行为的本质特征，以此更加精准规制相关犯罪。我国著名刑法学者储槐植教授曾明确提出，对兜底条款规制范围的解读，应当受到同一条文内已列举事项的同类属性约束。基于这一解释原理，对非法经营罪兜底条款的规范阐释，必须受到条文前三款规定内容的限定。从行为侵害的法益维度来看，前三类非法经营行为均以破坏市场准入秩序为核心侵害样态;与之对应，第四项兜底条款所规定的“其他情形”，不能宽泛界定为前三类行为之外的所有违法经营情形，而应当限定为同时违反特许经营管理制度、侵害市场准入秩序的非法经营行为。我国著名刑法学者储槐植教授曾明确提出，理解兜底性条款的范围应受限于其所列举事项的同类情形。基于这一理念，对非法经营罪兜底条款理解需要受到前三款规定内容的限定。从行为侵害的法益维度来看，前三类非法经营行为均破坏了市场准入秩序，故第四项兜底条款所规定的“其他情形”不能宽泛界定为前三类行为之外的所有违法经营情形，而应当限定为同时违反特许经营管理制度、侵害市场准入秩序的非法经营行为。

（三）遵循刑法谦抑精神

探讨刑法的谦抑精神，首要之务在于深入剖析其内在逻辑框架，即刑法应秉持谦逊与低调的特质，以此特性来平衡其潜在的扩张性。日本学者平野龙一最早提出了刑法谦抑性的概念，尽管他未对此进行详尽的内涵阐述，但指出了该观念具备补充性、缺陷性和兼容性三大特质。但在司法实践中，违背刑法谦抑性的现象屡见不鲜。体现在刑法的管辖领域不断扩大，轻罪被纳入刑事处罚的趋势愈发显著。探究这一现象的原因，主要有两点：首先，刑法因其严厉的惩罚措施，所产生的社会威慑效果远超过其他法律，这导致许多本应通过行政手段处理的轻微违法行为，被纳入刑事立法之中;其次，随着市场经济的迅速发展，社会主体的复杂性增加，案件纠纷的类型迅速更新，原有的刑法条文已难以应对新的社会变化。故而，我国刑事诉讼的范围在司法解释的不断颁布中逐渐扩大。非法经营行为本质上属于行政违法行为，只有当行为的危害程度达到特定标准时才会被纳入刑事犯罪的规制范围。但是，目前“情节严重”这一入罪标准的具体内涵尚未形成清晰界定。基于此，为践行刑法谦抑性原则，有必要对“情节严重”的认定标准作出明确划分，同时优先依托行政规章等行政性法律规范对相关行为进行规制，针对危害性较轻的非法经营行为，可采用行政处罚等非刑事手段予以处置。由此可见，对非法经营罪兜底条款的适用范围进行限缩，是贯彻刑法谦抑精神的必然路径。

四、结语

非法经营罪自产生以来，学术界与实务界的争论从未停止，其兜底条款在司法实践中也备受争议。在我国经济高速发展的今天，为维护社会主义市场经济健康稳步发展，非法经营罪应当得到合理的适用。法律不应当是限制自由的工具，刑法也不应过度介入经济活动，以免阻碍市场主体的创新动力和生机活力。刑法不仅在维护市场经济秩序中扮演着重要角色，也是社会稳定的坚强后盾，其职责不仅在于不阻碍经济发展，更在于积极促进我国的经济建设。因此，合理限制非法经营罪兜底条款的适用范围，是确保刑法正确发挥作用、促进经济发展的有效路径。

参考文献：

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