引言

随着经济全球化的不断演变，国际投资逐渐成为各国重要的经济来源和经济交往方式，各国逐渐重视起外商投资这一重要的经济增长方式，为了顺应这一趋势，我国开启了对外资准入负面清单制度的建设和探索。负面清单的适用范围从自由贸易试验区逐步发展到全国，展现出我国坚持提高对外水平的信心和决心。系统全面研究我国外资准入负面清单制度的内容、价值和缺陷，对提升我国的立法技术、完善负面清单制度、吸引外商投资等方面具有重要意义。

一、我国外资准入负面清单制度概述

（一）外资准入负面清单制度的概念

外资准入就是一个国家允许外国投资者到本国市场进行投资，同时也是主权国家积极行使国家主权的表现。

负面清单是与正面清单相对应的概念。正面清单是指一个国家将允许外资进入的领域以法律的形式进行列明的管理模式，法律没有列出的领域就是外商投资者不可以进入的领域，这种方式在一定程度上缩小了投资范围，限制了投资自由；负面清单是国家对不允许外资进入的领域进行列明，法律没有列出的领域就是外商投资者自由进入的领域，只要市场主体在法律允许的范围内活动，就可以依照意思自治的基本原则建立相关法律关系，国家也不会对这种合法行为进行干预。因此，负面清单以一种推定的方式来确定市场主体的活动范围，高度促进了投资自由化的发展。

（二）外资准入负面清单制度的内容

我国外资准入负面清单制度的内容一般包括完全禁止性规定和限制性规定。其内容是依据《中华人民共和国外商投资法》及其实施条例、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》和与外商投资有关的法律法规，与负面清单并行的是《鼓励外商投资产业目录》，并按照对国家安全与发展产生威胁的可能性和程度以列表的形式分别列明了完全禁止外商投资者进入的领域和限制外商投资者进入的领域，清单以外的领域按照内外资一致的原则进行管理。

（三）外资准入负面清单制度的价值

首先，外资准入负面清单制度作为一种新型的外商投资管理模式，以法不禁止即自由为法理基础，坚持市场主导，并以反向列举的方式对外商投资者的投资范围进行规定，将可投资领域扩大到一国允许的最大范围，有利于最大程度地吸引外资，进一步扩大对外开放。

其次，这种“非禁即入”的方式在被投资国法律允许的范围内，有利于调节政府与市场的紧张关系，充分发挥市场的积极主导作用，给外商投资者更大的投资空间，调动外商投资者的投资积极性，激发市场活力。同时这种管理模式有利于督促政府更加注重监管，建设高效的服务型政府。

最后，有利于建立公平的营商环境，建设法治国家。我国针对外资采用了准入前国民待遇的方式，在国际投资中，依据国民待遇，在一定的条件和范围内给予外国投资者同本国公民的平等待遇，公平原则贯穿始终，增强了外商投资者的投资信心。

二、我国外资准入负面清单制度的缺陷

（一）负面清单透明度不够

透明度问题是负面清单制度的核心，负面清单的透明度关系到外商投资者的可投资范围，清单透明度越高，外商投资的可预测性就越高，就越有利于投资稳定性。

清单在制定过程中公众参与度不够。我国的外资准入负面清单虽然每年都会进行公布，但是清单在制定和修改时并不会像基础法律那样发布征求意见稿去收集公众的意见，也很少举办听证会或座谈会，公众对于负面清单的制定和修改缺乏有效的参与途径或参与平台，因此就会使投资者不能及时有效地掌握相关内容的变动，等到清单正式公布时就可能会影响外商投资者的投资热情和投资信心。

负面清单缺乏法律依据的列明。我国的负面清单采取“说明和特别管理措施”的方式，并附有带序号和投资领域的表格，但在这种结构中，并没有列明法律依据的来源，这会导致外商投资者无法判断某项限制措施是基于《外商投资法》第四条的授权，还是基于其他行业监管法律，并且当清单规定与行业特别法存在不一致时，由于缺乏明确的法律依据指引，外商投资者难以确定适用优先级，可能产生外商投资者法律适用不准确的问题。

（二）外资准入安全审查机制不完备

安全审查机制是与负面清单相配套的一种制度，是被投资国出于安全考虑对外商投资的领域和行为进行审查的一种保障措施。如果安全审查机制具体明确，对外资准入时需要审查的各个方面都进行清晰的规定，就相当于进一步提高了我国负面清单的透明度，同时，安全审查制度是负面清单制度必要保障措施，也是国家行使外资准入管制权的重要组成部分。

安全审查制度规定模糊。在《外商投资安全审查办法》的第八条和第九条明确规定了一般审查和特别审查程序，但这一原则性规定并未详细阐明对哪些领域进行审查、如何审查、审查标准是什么等问题，虽然这种规定方式将主动权把握在自己手里，赋予审查主体更大的自由裁量权，但无限放大审查主体的权力就会影响市场活动自由，让有兴趣的外商投资者望而却步，阻碍经济发展。

安全审查制度缺乏相应的救济措施。因依法作出的安全审查决定为最终决定，当事人不能提起行政复议或行政诉讼，所以安全审查带有终局性，虽然《外商投资法》规定了投诉机制，但该协调性机制不具有法律约束力，如果相关审查主体因不当或错误地行使审查权将外商投资者排除在市场准入的范围之外，则外商投资者缺乏有效的救济途径，只能更换投资领域甚至退出中国市场，就相当于审查主体的行为后果由外商投资者承担，明显有失公允，因此可以考虑为安全审查制度设立相应的救济途径来弥补这一缺陷。

（三）负面清单争端解决机制不完善

负面清单争端解决机制就是外商投资者根据外资准入负面清单投资过程中或投资后产生的争议如何解决的制度。比如，因为对语言的表达有不同的理解，外国投资者认为他的投资行为并不是负面清单所禁止或限制的，而我国监管部门就可能会认为其投资领域是外资准入负面清单明令禁止的，因此对负面清单的解释和适用就会产生争议。外商投资者虽可作为行政相对人提起行政诉讼，但是外商投资者一方面不了解我国的行政诉讼程序和相关法律规定，另一方面外商投资者的法律地位与监管部门相比处于弱势，因此就可能会对外商投资者产生不利的诉讼结果，虽然投诉工作机制可以解决一部分问题，但其不具有法律约束力，且协调结果也依赖于行政机关的配合，难以对行政机关形成有效制约，因此当前的争端解决制度存在一定的缺陷，亟待解决。

三、我国外资准入负面清单制度的完善

（一）提高清单透明度

外资准入负面清单的透明度关系到我国负面清单制定的合理性与否和外商投资者对我国负面清单的信赖程度。针对公众参与度问题，在清单正式出台前可设立公开征求意见环节，提高公众参与度。在清单制定或修改时由官方发布公告，向公众公开征求意见，收集国内外市场主体的建议；还可在清单正式出台前设立听证程序，组织相关领域的专家和市场参与主体及时发表合理的意见，并鼓励专家学者积极提出相关改进建议，负面清单主管机构对各方的听证意见进行合理分析，进一步完善清单相关内容。针对法律依据来源列明问题，建议在负面清单中列明法律依据来源。例如对于负面清单中规定的“禁止投资稀土、放射性矿产、钨勘查、开采及选矿”等特定领域，应在清单表格中列明相关法律法规的名称，由投资者自行查询，不再统一列入负面清单中，既保证清单的精简，又进一步明确了限制类措施和禁止类措施的法律依据来源。

（二）健全外资准入国家安全审查机制

近年来我国一直保持着世界第一大外资流入国的地位，伴随着我国对外开放水平大幅度提升，国家安全面临的风险也相应升高，因此，与外资准入相关的安全审查制度也应该受到格外重视，与负面清单做好衔接，为负面清单制度的进一步高效推进提供可靠的法律保障。

由《外商投资安全审查办法》对安全审查标准做出进一步的明确，减少模糊用语。在今后的立法工作中注意提升立法技术，对审查办法、审查标准、审查领域等进行明确规范，例如，对审查领域采取具体列明的方式，对一般审查和特别审查同样做出具体的规定，对相关专业术语等条款也可以出台专门的法律解释进行明确。其次，也可以考虑借鉴美国的审查制度并结合我国实际情况，在正式审查前增设的磋商环节，由外国投资者和我国相关负责部门对有关分歧进行磋商，以保证正式审查的顺利进行，这样既有利于审查主体工作的实施，也有利于外商投资者对安全审查做好充分的准备，既可以缓解法律的滞后性，也可以弥补用语宽泛的问题。

建立国家安全审查救济机制。国家安全审查制度的完善能够使国家利益得以保护，但是投资者的合法权益可能会受到相应的影响，比如，在审查过程中可能会剥夺当事人陈述和申辩的权利，因为我国的安全审查决定一经确定，投资者再无其他救济的途径。为了使投资者的合法权益在我国得到充分保障，可以建立相应的安全审查救济机制，例如，在《外商投资安全审查办法》中建立内部复核机制，允许申请人复核，虽然不改变安全审查决定的终局效力，但可为审查机构提供自我纠错的机会，严厉打击审查主体滥用权力、破坏司法公正的行为，为外商投资者提供有限度的救济机会。针对审查主体滥用权力的行为建立相应的事后监督程序，维护当事人的合法权益。

（三）完善负面清单争端解决机制

外商投资纠纷的解决非常复杂，提供专业的外资争端解决机制，建立更加完善的争端解决体系，营造公平和谐的营商环境，为负面清单的具体落实和外资争端提供制度保证。

针对多个解释主体问题，在外商投资准入负面清单领域建议划分职责，对负面清单进行统一的解释。法律规定由国家发展改革委员会和商务部负责解释工作，但是由两个主体负责解释容易产生分歧和前后解释不一致的现象。建议改由国家发展改革委或商务部行使独立的解释权，另一个主体可就涉及外资管理的事项提出专业意见，但最终解释决定和对外发布均一个主体作出，并由其对解释结果负责，以减少投资者和监管部门之间关于解释与适用的争端。对于外商投资者对我国法律不熟悉的问题，强调调解优先。赋予投诉工作机构更专业的调解职能，提升其协调处理能力和约束力，由专业的调解组织作为中间人促进双方协商解决纠纷，在调解过程中针对双方争议焦点，着重向外商投资者解释中国法律和相关疑问，如果协商成功则节约时间成本、人力成本、金钱成本，如果协商不成，再进入行政诉讼程序，既能在一定程度上解决适用法律的疑问，也可释放诉讼压力。

四、结语

外资准入负面清单制度是我国为顺应对外开放水平进一步提高、经济全球化的重要制度安排。虽然我国对这一领域的探索相对较晚，与现今国际水平相比仍然存在一定差距，但是近年来我国也在积极寻找差距和解决办法，在逐渐缩减负面清单条款，优化清单的内容等方面做出了相应的努力。我国要想进一步扩大对外开放水平也必然面临更艰巨的挑战和更高的风险，要继续坚定不移地完善外资准入负面清单制度，实行负面清单管理模式，推进创新管理模式，合理缩减负面清单的内容，同时做好市场与营商环境等配套政策的支持，与大力推行负面清单制度相配合，加快建设统一大市场，营造更加和谐、便利、公平、透明的营商环境，为负面清单制度的实施提供更加坚实的保障。

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