引言

中国的商业秘密保护制度第一次确立于1993年9月2日公布的《反不正当竞争法》中，从而确立了中国以《反不正当竞争法》为中心的商业秘密保护模式，此外在民法、劳动合同法、刑法等也对商业秘密保护做出了相应规定。但长期以来，实务界对商业秘密保护重视不够，尤其是技术领域，普遍认为对新发明创造最好的保护方式是申请专利权，以专利权予以保护技术创造。而实际上知识产权法有着丰富的权利例外与限制制度，将商业秘密作为知识产权对待，与承认独立发现及反向工程等行为的合法性并不冲突，商业秘密制度与知识产权法有着相同的制度机理。技术秘密与专利权客体之间的逻辑具有贯通性，一项技术成果可以选择申请专利权保护，也可以选择设定为商业秘密进行保护，只是两种方式在法律效果上存在差异，具体如何选择则需要根据技术信息的创造性、秘密性质等方面综合考量。

随着商业秘密保护开始受到科技界、实业界和主管部门的高度重视，S省近年来也从多个方面着手促进商业秘密保护。但是由于缺乏特色保护措施，所实施的保护效果有限。因此，笔者通过对S省典型行业商业秘密保护情况的调查研究，审视现有法律和政策，反思企业和社会的商业秘密保护，同时借鉴国内外在探索商业秘密保护模式过程中所获取的有益经验，探索符合各行业商业秘密保护实际情况的政策措施，从而形成独特的商业秘密分行业保护模式。

一、商业秘密分行业保护的正当性

（一）商业秘密分行业保护的功能

商业秘密分行业保护是指对不同行业的商业秘密建立适合其特点的保护制度。由于不同行业商业秘密既存在共性，也呈现差异性，相对于当前普适性的共性制度来说，商业秘密分行业保护更为适应行业特点，具有下列重要功能：

1. 商业秘密分行业的精准保护

传统的无论是《反不正当竞争法》保护模式，还是《民法典》的知识产权保护模式，或者说行政保护，均是普适性的保护模式。这一模式更多侧重于事后救济性保护，而对于事前、事中的商业秘密过程保护不足。而商业秘密的法律保护不力将直接损害企业的创新积极性和市场竞争公平性，并可能危及国家经济安全乃至国家安全。商业秘密分行业保护制度则可以针对不同行业特点，尤其是行业商业秘密形态的特性和行业管理的个性等实施精准保护，这种保护不仅是事后救济性保护，还强调行业的事前、事中的过程保护，从而弥补传统保护方式的不足。

2. 商业秘密分行业的特殊保护

局限于物权保护、知识产权保护以及相应的刑法保护等传统方法，缺乏系统性和针对性，是中国商业秘密法律保护一直以来存在的不足。究其原因，主要在于对商业秘密保护的特殊性认识不够。不同行业保护的客体以及所采取的措施均具有特殊性，面对如此复杂的行业情况，商业秘密分行业保护作为适应行业差异化的保护制度和措施，体现出强烈的特殊保护。

3. 商业秘密分行业的快捷保护

商业秘密分行业保护相对于普适性的保护来说，是快捷保护。一方面，商业秘密分行业保护从商业秘密产生、运用、管理和救济全过程着手，从时间过程来说，是保护的前置化。另一方面，由于商业秘密保护的前置化，在商业秘密侵权纠纷发生后，这一制度能够使企业快速获得证明自己对商业秘密享有专有权利的证据和证明侵权的证据，从而可以实现快速的纠纷解决。

4. 商业秘密分行业的有效保护

保护的有效性是指商业秘密分行业保护通过全过程的精准保护，并且根据行业特点实施针对性的特殊保护、快捷保护，从而对行业商业秘密实现有效保护。一方面，企业可以根据行业和自身特点，内化法律制度，建立有针对性的企业商业秘密管理和保护制度，让商业秘密体现出法律特性，可以获得法律的保护。另一方面，公权力机关能够充分考虑行业特点和行业商业秘密的特点，从而更公平、合理的立法、执法和司法裁判，确保公权力保护能够正面影响行业发展。再一方面，行业组织、中介机构等的社会保护不仅仅限于纠纷解决，而是提供全过程保护的解决方案，并且通过深入了解行业特点，提出针对性的解决方案。

（二）商业秘密分行业保护的安全价值作用

商业秘密分行业保护的安全价值作用是指商业秘密分行业保护基于对人的行为规范作用的基础而满足社会关系对安全的需要的作用。根据社会关系的范围，我们可以把商业秘密分行业保护的安全价值作用分为国内、国际两个层面。

1. 商业秘密分行业保护确保国内产业安全

从作用或功能上来说，可以将安全分为积极安全和消极安全。消极安全即不受伤害或不受人损害即为安全。积极安全则是主体能够健康、发展壮大。理论来说，积极安全是消极安全的基础。但实践中，主体做不到积极安全时，也只能选择消极安全。消极安全的维护需要公共权力作为保障，而不能依赖于对手的自觉行为，“国家强制力对人们安全的需要、满足来说，是强有力的杠杆的最后保障”，消极安全的维护尤其如此。

商业秘密的普适性保护主要是对消极安全的维护，商业秘密分行业保护则更侧重于为产业提供积极安全。商业秘密分行业保护针对不同产业的特点，不仅能够发展、壮大企业商业秘密的创造、运用，而且可以防止企业商业秘密受到侵害，从而确保特定产业的积极安全和消极安全。

2. 商业秘密分行业保护确保国家安全

国家之间的竞争归根到底是科技的竞争，而科技的竞争在法律形态上表现为知识产权的竞争。为更好地保护科技创新成果权益，创新主体会将易被模仿的技术或者普通技术成果申请专利权保护，从而确保自身利益的最大化。每个国家的市场主体对科技成果采取这样的法律保护方式，形成国与国之间也是如此的科技成果保护模式。

例如美国于2016年颁布的《保护商业秘密法案》，该法案的出台在一定程度上将进一步扩大针对中国企业商业秘密侵权纠纷的数量和规模。美国企业利用联邦司法途径，在美国全国范围内对中国企业的投资和贸易制造法律障碍。而《2022年保护美国知识产权法》更是极大地扩张了美国商业秘密法的域外适用范围。由此可以看出，技术秘密常常比专利权所体现的技术方案更具创造性、更具价值性，是真正可以“卡脖子”的技术。因此，对于涉及国计民生、国家政治安全、军事安全等战略性行业的商业秘密采取分行业保护，防止商业秘密泄露，有利于确保国家政治安全、军事安全、生物安全等综合的国家安全。

二、S省商业秘密分行业保护的实践现状

在S省，电子、轨道交通装备、白酒、医药行业具有极其重要的地位，是其经济发展的重要驱动力量。因此，重点比较这四大行业商业秘密的主要类型、不同类型商业秘密保护和商业秘密整体保护情况，以期为完善商业秘密分行业保护的对策提供理论支持。

通过对电子信息、轨道交通装备、白酒、中医药四大行业商业秘密保护特点的分析，本文做了以下总结（表1）。

	商业秘密类型	私力保护	公力保护	社会保护
电子信息行业	技术信息为主	1.采用国家秘密化模式； 2.商业秘密类型认定程序缺失； 3.保护制度措施法律性不足； 4.“挖墙脚”式泄露风险高； 5.上市信息披露与商业秘密保护冲突。	1.立法不完善； 2.司法取证难、认定难、赔偿难。	1.行业组织保护缺失； 2.中介服务点状化； 3.社会保护意识淡漠。
轨道交通装备行业	技术信息为主，经营信息为辅	1.设置专门保密部门和人员； 2.技术信息与经营信息由不同部门管理； 3.管理环节使用标准文书； 4.保护制度措施法律性不足。	1.立法不完善； 2.行政保护力度加强； 3.缺少形成协同机制。	1.行业协会保护不力； 2.以中介机构保护为主。
白酒行业	技术信息与经营信息并重	1.商业秘密保护认识不清； 2.商业秘密类型认定程序缺失； 3.商业秘密泄露风险点在营销； 4.上市信息披露与商业秘密保护冲突。	1.公力机关高度重视； 2.法律保护制度缺失； 3.执法地方保护主义。	1.第三方社会服务机构利用率低； 2.社会保护意识薄弱。
中医药行业	技术信息与经营信息并重	1.商业秘密范围广，泄露风险大； 2.反向工程难以实施； 3.分类保护趋势明显； 4.技防成本高。	1.立法不完善； 2.行政保护力度需要加强。	1.行业协会保护不力； 2.协同保护难； 3.公共供给（联盟、维权基金等）不足。

资料来源：《S省商业秘密分行业保护研究》课题调研数据

通过上表可以看出，各行业商业秘密保护存在共性的同时也呈现出一定的差异性，尤其在私力保护方面差异较强。一是，各行业商业秘密类型及其特点存在差异。电子信息、轨道交通装备等行业以技术信息为主；而传统的白酒、中医药行业以技术信息和经营信息为主；二是，各行业商业秘密保护意识存在差异。电子信息行业和中医药行业基于国家秘密以及自身利益具有较强的商业秘密保护意识，而白酒行业、轨道交通装备行业的保护意识则相对较弱。

通过对S省典型行业商业秘密保护特点的总结不难发现，不同行业由于其自身产业特点，以及保护中的痛点、难点，需要因地制宜地探索不同的保护模式。因此，在接下来的商业秘密保护工作中，应在适应不同行业特色的基础上结合各地商业秘密保护的有益经验，探索出符合中国国情的特色商业秘密分行业保护路径。

三、商业秘密保护存在的问题

（一）商业秘密公力保护针对性不足

当前商业秘密保护采取较为单一的反不正当竞争法律保护模式，虽然《中华人民共和国民法典》将商业秘密确定为知识产权之一，但配套的法律法规体系仍存在问题：一是，商业秘密立法过于分散、客体范围受限等问题；二是，当前商业秘密立法、执法和司法保护更多的是不分行业的、普适的、宏观的保护，存在着保护针对性不强、保护效力低、保护效果差的现实困境。

（二）商业秘密私力保护存在缺位

首先，企业内部商业秘密基本概念、分类和确权混乱。中国《反不正当竞争法》以及相关规章、司法解释对“商业秘密”予以了界定，但企业仍难以准确理解商业秘密的内涵，因此对于商业秘密的定位与确权较为混乱。其次，商业秘密保护意识、管理制度和保护措施不足。企业大多重视专利权申请与保护，而对商业秘密保护的价值认识不足，管理部门也较为散乱。最后，企业商业秘密维权困难。目前行业内并未形成明确的维权体系，缺乏典型维权案例的指引，且由于商业秘密具有秘密性、价值性与保密管理性的三性特征，商业秘密在维权过程中难以取证。

（三）商业秘密社会保护极为缺乏

首先，同行“挖墙角式”的侵权行为时常发生。企业的商业秘密总是会内化到具体员工，一些同行企业为了谋取商业秘密优势，常常通过高薪等方式吸引掌握商业秘密的员工“跳槽”。这些员工虽然签订有保密、竞业限制等协议，但很难确保得到遵守，企业难以监督，更难以追责。其次，行业协会未充分发挥自治作用。这使得行业组织活动中参与企业担心交流中泄漏商业秘密，更不可能通过许可、转让等方式实施商业秘密，妨碍商业秘密发挥更大的经济价值。最后，中介服务机构缺乏整体解决方案。在企业发生商业秘密侵权争议后，通常委托专利代理机构、律师事务所等中介服务机构为其提供专业服务，但很少对企业商业秘密保护提供整体的解决方案，包括企业商业秘密管理制度、保密措施、保密文化建设以及预警机制和策略等。

四、商业秘密分行业保护的完善对策

针对当前中国商业秘密分行业保护体系尚未形成，不同行业商业秘密保护自发性较强，社会机构保护行业特点不突出等现状，加强中国商业秘密分行业保护应当采取以公力保护作为对策的首位，将社会保护放在中间，最终落实到企业私力保护的全链条协同机制。

（一）商业秘密分行业保护的宏观策略（公力保护）

1. 商业秘密分行业的立法保护

中国的商业秘密目前并没有单行法律法规予以更具体、明确的保护，这给市场主体保护商业秘密带来了诸多困扰，包括不能准确理解商业秘密的内涵和外延，难以对商业秘密进行具体分类、确权等，导致对商业秘密保护得无所适从。中国当前需要提升立法层级，进一步制定和完善商业秘密立法。但是专门的商业秘密立法应当如何定义商业秘密，很大程度上取决于法的保护范围和保护法益的确定，因此在制定商业秘密专门立法时必须对上述问题做出明智的抉择。

首先，可以借鉴发明创造的定义。商业秘密既然是知识产权，就应当体现出“创造性”的知识，而不是所有技术信息和经营信息都可以归入到商业秘密中；其次，现有司法解释的具体罗列可能产生挂一漏万的缺陷，因此应当明确商业秘密的三性标准，并增加兜底性条款来扩大标准的范围，以实现确权的结果；再次，通过明确商业秘密权利的内容，也可以促进商业秘密的多样化运用，从而实现权利的保护，更大范围的表现出权利的公示性；最后，建立商业秘密的救济性保护制度，其中救济程序不仅要有民事责任的民事诉讼、仲裁等程序，还应当有反不正当竞争的行政裁决程序。

2. 商业秘密分行业的政府执法与公共服务保护

商业秘密权是知识产权，具有管理服务性质的政府职能部门——知识产权局或地方知识产权事务中心，应当积极为商业秘密分行业保护提供公共服务。

根据商业秘密分行业保护的特点，政府部门可以提供以下主要服务：一是，加大商业秘密保护技防的公共供给。对于需要采用高精尖的技术以保护商业秘密的行业，可由政府提供技术支持，同类行业均可适用。二是，制定规范性文件促进本行业商业秘密的保护。要想处理好政府数据开放中的商业秘密保护与利益协调问题，就要分析并处理好数据开放过程中的参与主体和他们的价值诉求以及相互之间的关系。因此，政府主管部门需要在规范性文件中对商业秘密与军事秘密、国家秘密的区别与联系予以界定，从而指导一些涉军企业准确的区分军事秘密与商业秘密。三是，构建高效的商业秘密保护维权机制。要提高商业秘密维权效率，仅依靠企业难以实现，政府可以通过建立高效率的商业秘密保护维权机制来实现这一目标。

3. 商业秘密分行业的司法保护

司法保护是救济性保护，当前商业秘密司法保护仍然面临着诸多问题，比如取证难、举证难，维权时间长等仍是企业感受最深刻的痛点。

因此，关于加强商业秘密分行业的司法保护可做以下细化：一方面，为企业提供商业秘密认定和确权保护指导。即通过司法解释和商业秘密维权典型案例，帮助企业确定商业秘密和认定商业秘密侵权。企业根据司法解释和典型案例，可以及时采取具有法律性质的保密措施，保留和收集相关证据，为商业秘密维权做好准备。另一方面，强化司法机关专业化审判。由于商业秘密的自身特性，需要法官对该行业的商业秘密特点有充分的了解，对不同性质的商业秘密取证、举证要求也应当进行区分，从而作出合理正确的裁判。

（二）完善商业秘密分行业保护的中观策略（社会保护）

商业秘密分行业保护不仅需要国家公权力提供相对宏观的立法、执法、司法与公共服务保护外，还需要完善的社会保护机制，这主要体现在分社会团体或组织的保护，以及全体成员的行为构成的商业秘密分行业保护的社会氛围。

1. 行业组织发挥自治作用

当前的行业组织体现出联谊性，而实际上行业组织汇集了职业团体的专业知识与有用技能、经验，能够为商业秘密的生产和维护提供更为有效的保护结构。因此，行业组织可以根据本行业商业秘密的特点建立行业特色的保护机制，发挥应有的积极作用。一是，积极参与制订和推进商业秘密分行业保护规则。二是，为行业商业秘密保护提供指南。三是，建立行业商业秘密保护纠纷解决的自治机制。四是，行业组织的其他作用。例如制订行业商业秘密保护的公约、黑名单制度，以及推进商业秘密保护经验交流、商业秘密保护培训等工作，营造商业秘密保护的行业环境。

2. 社会中介服务组织发挥专业化作用

社会中介服务组织的作用目前主要体现在商业秘密的救济保护中，而实际上商业秘密分行业保护更需要中介服务机构在确权、使用、管理中发挥作用，防止商业秘密受到侵害比受到侵害时得到救济更重要。就法律专业性服务来说，中介服务机构可以从商业秘密的法律内涵、特性的法律认定、保护方式与责任制度等方面，向行业提供商业秘密保护的整体解决方案。这个方案既有商业秘密保护的普适性规则，也应当有行业特色和企业特色的个性化规则，最终形成法律上的有效保护方案。中介服务机构还可以提供行业商业秘密保护的教育培训、经验交流、典型案例集的汇编与分析等，以促进行业商业秘密保护意识和能力的提高。

3. 社会形成良好的商业秘密保护环境

全社会成员、企事业单位等都应当高度重视行业秘密保护，形成相互尊重和保护商业秘密的良好社会氛围。这要求全体社会成员都应当尊重和保护他人商业秘密。此外，政府机关还可对侵害商业秘密的行为予以批评，并加以阻止，比如对以掌握他人商业秘密为由要求高薪获得入职的行为，以及加强对商业秘密保护的宣传教育等。

（三）完善商业秘密分行业保护的微观策略（私力保护）

商业秘密分行业保护的公力保护、社会保护均是外力保护，而企业自身的保护才是商业秘密分行业保护的主渠道。因此，基于当前商业秘密分行业保护的现状，不同企业应当根据自己的行业特点，建立和完善具有行业特色的商业秘密保护体系。

1. 建立和完善行业特色的企业商业秘密确权保护

确权是商业秘密得到保护的前提条件，企业如何对商业秘密进行确权，直接关系到商业秘密能否得到法律保护。首先，通过有制度性的机构和程序对商业秘密进行认定。即以内部公示性的方式来明确技术信息、经营信息的商业权利内容与外延，有助于解决商业秘密纠纷。其次，商业秘密的“三性”是商业秘密确权的标准，三者缺一不可。企业在商业秘密确权时，对于秘密性、保密性，应当根据法律法规的规定和司法实践的规定加以证明。再次，企业可以根据技术信息、经营信息的性质或者用途、作用等标准，对技术信息、商业信息进行归类，并予以命名，从而进行类型化确权。最后，商业秘密与专利权等其他知识产权保护之间进行转化。根据技术发展趋势，及时将商业秘密保护模式调整为专利权保护模式，或者其他类型的知识产权保护模式。

2. 建立和完善行业特色的企业商业秘密运用保护

当前的企业对商业秘密的运用主要是自行实施，而很少有许可、转让，更无质押融资等新的运用方式，并大多将商业秘密保护作为限制竞争对手的武器。因此，企业应当努力推进商业秘密的运用，建立和完善具有行业特色的商业秘密运用保护模式。

一方面，建立和完善具有行业特色的商业秘密运用方式。不同行业的商业秘密类型不同、特点也有差异，因此可以根据本行业商业秘密的特点，选择既能保护商业秘密又能促进商业秘密运用的方式。另一方面，建立和完善行业特色的交叉运用保护。不同行业的企业可以根据本行业的特性，考虑是否可以采取交叉许可运用的方式，实现相互保护商业秘密和扩大保护商业秘密。所谓交叉许可，即掌握同行业核心技术、关键技术秘密的企业之间，各自把自己的技术秘密许可他人使用，他人也将其技术秘密许可本企业使用，形成相互许可使用。由于商业秘密的秘密性是相对的，持有人通过合法途径获取他人的商业秘密，就负有保守该商业秘密的义务，因此并不会影响交叉许可的使用^[1]。并且在国际行业竞争中，中国的同行业企业之间必须形成对核心技术、关键技术秘密的保护联盟，以加强对中国企业技术秘密的保护，对抗国外竞争对手带来的风险。

3. 建立和完善行业特色的企业商业秘密救济性保护

由于商业秘密相对于专利权、注册商标权等的特殊性和行业商业秘密的特点，普适性的救济性保护制度和途径需要新增特殊的救济性保护制度与措施。

一方面，不同行业商业秘密呈现不同特点，这就需要企业根据自身技术情况及时采取公平告知手段要求相关人员承担保密义务。在满足了公平告知的前提下，以可预见性为标准判断默示保密义务的范围，从而明确商业秘密保护范围以及平衡商业秘密所有者与接受者之间应负担的义务。

另一方面，在普适性的公力救济和社会救济中，公力救济和社会救济应当具有行业特色，这也是不同行业企业的愿望。同时企业应当通过设立内部规章制度建立保护商业秘密的事前规范，商业秘密受到侵害后也要积极主动地采取事后救济。也就是说在公力救济、社会救济中，企业应当掌握必需的证据，而这些证据应当在企业本身的全链条保护体系中形成。

4. 建立和完善行业特色的企业商业秘密管理保护

企业商业秘密管理贯穿了商业秘密创造、运用和救济性保护全过程，也贯穿了企业的经营和内部管理全过程，但由于不同行业的商业秘密呈现不同特点，所以企业商业秘密管理保护也应当根据本行业商业秘密的特点建立和完善。

首先，要想有效地保护商业秘密，应当根据本行业商业秘密的特点和性质，建立专业化的商业秘密管理机构。无论是技术秘密还是经营信息秘密，各行业都应当有统一的商业秘密管理机构。可以是知识产权管理机构，但需要专业的商业秘密管理人员。企业商业秘密保护制度的建立与执行需要企业各部门协同作战，但在协同作战的同时，企业需要明确内部人员商业秘密管理职责，以防参与人数过多而增加泄露风险。

其次，推进商业秘密管理制度的建立和完善。企业商业秘密管理制度应当包括商业秘密管理机构及体制、确权制度、保密制度、责任制度、经费技术支持等，以及在劳动人事合同、产供销合同等合同管理领域、生产领域、研发领域等的管事制度。并且为得到法律的确认，具备完善的制度文本的同时，也需要有必要的设施和行为习惯，比如保密区域的划分、保密技术的运用等。

最后，努力形成行业性的企业商业秘密保护文化。知识技术密集型的高新企业需要全体员工都要有商业秘密的保护意识，因此企业要加强商业秘密的宣传学习，使员工认识到商业秘密对企业发展的重要性，增强保密观念，自觉保守企业商业秘密。

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